근로기준법 제2조 제1항 제1호는 “근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.”고 규정하고 있다. 근로자에 해당하는 경우 근로기준법이나 산업재해보상보험법에 따라 보호를 받을 수 있다.

 

 기업에는 이사, 상무, 전무 등의 직함으로 활동하는 임원들이 많이 있는데, 만약 이들이 근로자에 해당한다면 위 법률이 적용되어 퇴직금을 받을 수 있다. 기업의 입장에서는 임원이 근로자에 해당하는 경우에는 경제적 부담이 증가하기 때문에 고민일 수밖에 없고, 임원의 입장에서는 명목상 임원일 뿐인데 근로기준법의 보호를 받지 못한다면 불합리한 것으로 생각하는 것이 당연하다.

 

 대법원은 확고하게 “근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.”는 입장이다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 다수).

 임원의 근로자성과 관련하여 대법원은 “주식회사의 이사, 감사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니며, 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라 할 수 없고, 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직 중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수에 불과하다”라고 판시하여 원칙적으로 임원은 근로자가 아니라는 입장이다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 다수).

 

 그러나 대법원은 “회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다 할 것이다.”라고 판시하여 임원이라고 하더라도 실질적으로 보아 근로자성을 인정하고 있다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 다수).

 

 나아가 대법원은 등기이사인지의 여부와 상관없이 실질적인 관점에서 임원의 근로자성을 판단하고 있다. 대법원은 “산업재해보상보험법 및 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 근로자임을 판단하여야 할 것이지, 법인등기부에 이사로 등기되었는지 여부에 따라 판단할 것은 아니다.”라고 판시하고 있다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다4429 판결 등 다수).

 

 이에 따라 대법원은 “주식회사의 대표이사로 등기되어 있는 자라고 하더라도, 대표이사로서의 지위가 형식적·명목적인 것에 불과하여 회사의 대내적인 업무집행권이 없을 뿐 아니라 대외적인 업무집행에 있어서도 등기 명의에 기인하여 그 명의로 집행되는 것일 뿐 그 의사결정권자인 실제 경영자가 따로 있으며, 자신은 단지 실제 경영자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받아 근로를 제공하고 경영성과나 업무성적에 따른 것이 아니라 근로 자체의 대상적 성격으로 보수를 지급받는 경우에는 예외적으로 산업재해보상법상의 근로자에 해당한다.”고 판단하였다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009두1440 판결).

 

 결국 임원의 경우에도 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다면 법인등기부에 이사로 등기되었는지 여부와 상관없이 근로자로 인정받을 수 있고 그에 따라 근로기준법과 산업재해보상보험법의 적용을 받을 수 있다.

 

 기업의 입장에서는 임원의 경우 고액의 보수를 지급하는 경우가 많기 때문에 임원이 퇴직한 이후 근로자로 인정되어 퇴직금을 지급하게 된다면 큰 경제적 부담이 될 수밖에 없다. 그렇기 때문에 기업은 미리 변호사나 노무사에게 임원의 근로자성에 관한 자문을 받아 규정이나 관행 등을 정비하여 불측의 손실을 방지할 필요가 있다. 

 

 반대로 임원의 입장에서는 실질적으로 근로자로 일하였는데 단지 명목상임원이라고 하여 근로기준법 등에 의한 보호를 받지 못한다면 억울할 것이다. 설령 법인등기부에 이사나 감사로 등기되었다고 하더라도 근로자로 인정받을 수 있으므로 포기할 필요는 없다. 

 

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김기용 변호사 (스타리치 어드바이져 자문 변호사)

 

[약력]

전 검사, 현 변호사
스타리치 어드바이져 자문 변호사
서울중앙지방법원 조기조정위원
서울지방변호사회 환경특별위원회, 권익위원회 위원