회사를 운영하다 보면 보통 영업만을 담당하는 사람을 ‘근로자’가 아닌 ‘개인사업자’로 채용하는 경우가 많이 있다. 개인사업자로 활동하는 경우 사업주의 입장에서는 4대 보험의 부담이 없을 뿐만 아니라 장기간을 활동하더라도 퇴직금을 지급할 의무가 없어 근로자보다 유리하고, 개인사업자의 입장에서도 4대 보험의 부담이 없을 뿐만 아니라 근로자로 활동하는 경우보다 자유롭고 높은 소득을 얻을 수 있기 때문이다. 

 

그러나 개인사업자로 계약을 체결하였다고 하더라도 계약이 종료된 이후에 자신이 실제로는 ‘근로자’였다고 주장하면서 퇴직금을 청구하는 경우가 종종 있다. 예를 들어, 프랜차이즈 미용실에 소속된 헤어디자이너들은 대부분 근로자가 아니라 사업주와 프리랜서 계약을 체결하고 영업활동을 하고 있다. 그러나 비록 근로계약이 아닌 프리랜서 계약을 체결하였음에도 불구하고 나중에 헤어디자이너들이 사업주에 대하여 퇴직금을 청구하는 경우가 있다. 그리고 법원은 대체로 이러한 사안에서 ‘근로자’로 인정하여 퇴직금을 인정하고 있다. 

 

그렇다면 ‘근로자’인지는 어떻게 판단할 수 있을까? 대법원은 확고하게 “근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.”는 입장이다(대법원 2006.12.07. 선고 2004다29736 판결 등 다수). 즉 계약형식이 아닌 실질 관계에 따라 판단하고 있다.

 

구체적으로 대법원은 “여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 ① 업무 내용을 사용자가 정하고 ② 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 ③ 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ④ 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, ⑤ 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 ⑥ 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ⑦ 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑧ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ⑨ 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 ⑩ 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑪ 근로 제공 관계의 계속성과 ⑫ 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑬ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.”고 판단하고 있다.

 

결국 대법원은 위와 같은 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 판단할 때, 실질적으로 사용자에 대하여 종속적인 관계에 있는 사람이라면 설령 당사자 사이에서 비록 ‘근로자’가 아닌 개인사업자로 활동하려는 의사의 합치가 있었다고 하더라도 근로자성을 인정하여 그 사람의 퇴직금 청구를 인용하고 있다.

 

한편 퇴직금의 경우 보통 민사소송 보다는 노동청에 진정하는 것이 일반적이다. 근로감독관과 검사는 만약 근로자에게 퇴직금을 지급하지 않은 사실이 인정되는 경우 벌금형 등 형사처벌을 하기 위한 절차를 진행하게 된다. 다만, 근로감독관과 검사는 법원과 비교하여 ‘근로자성’을 조금 ‘좁게’ 인정하는 경향이 있다. 예를 들어, 앞서 예로 든 개인사업자로 계약한 헤어디자이너의 경우, 근로감독관과 검사는 ‘근로자’로 인정하지 않아 사업주에 대하여 ‘혐의 없음’ 처분을 한 사안에서도 법원은 근로자로 인정하여 퇴직금의 지급을 명한 사례가 많이 있다.

 

결국 ‘근로자’인지 ‘개인사업자’인지는 단순히 계약을 어떤 것으로 체결하였는지에 의하여 결정되는 것이 아니라, 실질적으로 종속적인 관계에 있는가를 기준으로 결정되는 것이므로, 사업주는 개인사업자로 계약을 체결하였다가 나중에 근로자로 인정되어 예상하지 못한 퇴직금을 지급할 가능성이 항상 있다.

 

그러므로 사업주의 입장에서는 가능하면 미리 변호사나 노무사에게 어떤 계약을 체결하여야 하는지, 예방할 방법이 있는지에 대하여 자문할 필요가 있다. 반대로 개인사업자의 입장에서는 설령 근로계약을 체결한 것이 아니라고 하더라도 근로자로 인정받을 수 있으므로 미리 포기할 필요는 없다. 

 

 

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김기용 변호사(스타리치 어드바이져 자문 변호사)

 

[약력]

전 검사, 현 변호사

스타리치 어드바이져 자문 변호사

서울중앙지방법원 조기조정위원

서울지방변호사회 환경특별위원회,권익위원회 위원